Dentro de los diversos trabajos que se han publicado recientemente en torno al tema del matrimonio entre personas del mismo sexo (hombre o mujer), llamó mi atención particularmente, por el enfoque jurídico con que concluye, el producido por el amigo y colega Tirso Mejía Ricart bajo el titulo “La homosexualidad y el matrimonio desde una perspectiva humana”, con cuyas consideraciones, desde el punto de vista humano, me identifico, no así al entender que “en cualquier caso, se trata de preferencias que se asumen involuntariamente en gran parte al margen de consideraciones morales y personales”. Esto quiere decir, agrega, “que como el matrimonio es en esencia un contrato de asociación y protección mutua y libre, sujeto a ser disuelto a voluntad de las partes nada debe impedir que las parejas sin importar su anatomía sexual, en nada debe afectar a la sociedad este tipo de vínculo? que no sean las mismas habladurías y críticas de que ya es objeto la pareja” (Hoy, 8 sept. 2013, p. 9-A). ¿Por qué no comparto este último criterio? Me explico.
Sería una insensatez no reconocer que la homosexualidad existe en un segmento, aunque mínimo aún, de la población mundial desde que la especie humana hizo su aparición bajo el sol, pero esa misma especie se organizó dándose leyes y forma de vida que le permitieran un desarrollo ordenado y su perpetuidad. Una de esas leyes, sin duda inspirada por Dios, fue la que instituyó el matrimonio que reglamenta la unión del hombre y la mujer, legitimada bajo ciertos ritos y formalidades sociales y legales, sin omitir las prescripciones ordenadas por la Iglesia para sus feligreses y que descalifican las uniones de parejas del mismo sexo.
En una parte de su interesante artículo sobre el tema Miguel Bogaert Portela, “No al Matrimonio Gay, (Hoy, 21 julio 2013, p. 9-A), el autor nos dice sobre el particular: “El matrimonio no es oficializar una relación sexual, no es una respuesta: Sí, acepto, El matrimonio es una idea de Dios. Él lo creó, lo diseñó, lo estableció y definió sus parámetros. El matrimonio es una institución fundamental porque sobre esta relación Dios comenzó a construir la sociedad”. Excelente conceptualización acerca de esta institución en que las partes que la integran no permite extenderla a otras situaciones, por razones de índole legal y natural.
Antes de observar el matrimonio a través del prisma de la ley que rige esta forma de la convivencia humana debe admitirse como una realidad que en algunas naciones del Viejo como del Nuevo Mundo se han incorporado en su legalización disposiciones para permitir el matrimonio de parejas del mismo sexo con el pretendido propósito de que esta unión produzca similares efectos de los que se derivan del matrimonio de dos personas de sexo diferente, lo que no es posible.
Pero antes de ello veamos también cómo definen los diccionarios la expresión que es objeto de estas disquisiciones. El de la Real Academia Española de la Lengua, en su vigésima segunda edición lo hace de este modo: “Matrimonio. (Del lat. Matrimonium). Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales. En el catolicismo, sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia”. Y el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de Manuel Ossorio y Florit, vigésima cuarta edición, actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de la Cueva, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1997, lo hace de esta manera: “Matrimonio. Del lat. Mater (madre), formado a partir del patrimonium (patrimonio), cuyo sufijo monium es de origen oscuro. Oficio de la madre, aunque con más propiedad se debería decir “carga de la madre”, porque es ella quien lleva, de producirse, el peso mayor antes del parto, en el parto y después del parto; así como el “oficio del padre” (patrimonio) es, o era, el sostenimiento económico de la familia”. Y agrega este autor, “Hasta ahora se ha entendido que el matrimonio no es un simple contrato que afecta solo a las partes contratantes, sino que se trata de una institución que determina luego relaciones paternofiliales con repercusión en la subsistencia de una organización que, como la familia, constituye el fundamento de un orden social determinado”.
De ahí que comparta plenamente también lo afirmado por don Rafael Acevedo en su interesantísimo artículo “Gay” y “Matrimonio”; “Dos términos impropios e incompatibles”, aparecido en el periódico Hoy, edición del día 17 de julio del 2013, página 11-A, cuando dice: “La palabra matri-monio, etimológicamente significa “patrimonio de la madre”, un derecho o privilegio que protege a madres y a niños, y a los hogares que se reproducen, crían y educan niños aptos y útiles para la sociedad y para Dios. Los que no tienen matriz no pueden parir ni ser madre, ni tener matrimonio. Sin embargo, podrán hacer contratos de vivir en parejas o en grupo como señalo más adelante pero llamar a eso matrimonio, va contra toda lógica de lenguaje y de ordenamiento moral y social”
A todo lo cual añado que: Si bien el matrimonio es una institución que se origina en un contrato celebrado entre un hombre y una mujer para cuya formación deben cumplirse, además de los requisitos que le son propios a su particular naturaleza, aquellos que se requieren para la validez de las convenciones como son, por ejemplo, entre otros, el consentimiento de los esposos y la capacidad para contratar, y la condición necesaria y particular de que los contratantes-contrayentes deben ser de sexo distinto, lo que no acontece en el llamado matrimonio homosexual, deviniendo por ello su inexistencia. Y hoy más que ayer al consagrar la Constitución en su artículo 55 que “el Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer, y reconoce también la unión singular y estable entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho”.
De ahí que no sea ocioso recordar que para la validez de las convenciones, y el contrato es una de ellas, el artículo 1108 del Código Civil exige cuatro condiciones esenciales: El consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad para contratar; un objeto cierto y una causa lícita. Y al referirse a la capacidad el artículo 1124 del mismo código, modificado por la Ley No. 390 del 14 de diciembre de 1940, expresa que: “Los incapaces de contratar son: Los menores de edad; los sujetos a interdicción en los casos expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes la ley ha prohibido ciertos contratos.”
Como se ha visto, una condición esencial para que una pareja contraiga matrimonio válidamente es que sean de sexo diferente, lo que se desprende no solo de lo que dispone el artículo 55.1 de la Ley No. 659, sobre Actos del Estado Civil, del 17 de julio de 1944, en cuanto a la naturaleza del contrato, en el sentido de que “el matrimonio es una institución que se origina en el contrato celebrado entre un hombre y una mujer que han dado libre consentimiento para casarse, y que tienen la capacidad requerida para verificar este acto, sino también, como ya se ha dicho, lo consagra la propia Constitución de la República que en su artículo 55 declara que la familia es el fundamento de la sociedad, y se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Conforme al Código Canónico Vigente (1983) “el legislador cifra la esencia del matrimonio en los siguientes elementos: a) un consorcio; b) entre un varón y una mujer; y c) para la vida toda, esto es para su integridad y plenitud”. Los dos primeros elementos los describe de la siguiente manera: a) La idea de consorcio sugiere la participación y comunicación de una misma suerte y significa la unión que se produce entre los esposos según el orden de la naturaleza, realizando, mediante su unión espiritual y corporal, el mandato bíblico de que “serán dos en una sola carne”; y b) Puesto que el matrimonio se produce entre un varón y una mujer se trata de una unión monógama y heterosexual en la que los esposos quedan integrados no solo en cuanto a personas sino también en cuanto seres diferenciados sexualmente”. De donde cabe concluir: El matrimonio es el modo racional y adecuado a la dignidad de la persona humana, de responder a la natural atracción mutua, física y afectiva, entre personas de diferente sexo (Diccionario jurídico Espasa, 2006, Matrimonio, P. 937-940).
Consciente el legislador francés de que a todo lo largo y ancho del universo, y su país no es una excepción, las relaciones de parejas del mismo sexo son una realidad inocultable e insalvable, y su necesidad de proveerlas de un status jurídico que posibilitara oficializar y organizar su comunidad de vida, instituyó mediante la Ley No. 99-944 del 15 de noviembre de 1999, lo que vino en llamarle Pacto Civil de Solidaridad, creación que insertó en su Código Civil rehabilitando el espacio o lugar que ocupaba el articulo 515 destinado a la institución del consultor judicial y que su reglamentación adicionó al Libro Primero de dicho código el Título XII que dividió en dos capítulos compuestos de los artículos 515-1 al 515-8 nuevos, incluido el concubinato. El primero de esos artículos define la nueva institución así: “Un pacto civil de solidaridad es un contrato concluido por dos personas físicas mayores, de sexo diferentes o del mismo sexo para organizar su vida en común.
Como se ve, esas disposiciones constituyen, además, una opción para las parejas heterosexuales que quieran organizar su vida común al margen del matrimonio. Pero esa ley no puede ser interpretada como asimilando de manera general las parejas ligadas por el Pacto a las personas casadas, pues en aquellas está ausente uno de los elementos constitutivos esenciales del matrimonio: La diferencia de sexo. Pero tiene la virtud que por su juridicidad puede legitimar las uniones gay evitándoles caer en la aberración de un sendo matrimonio el que solo es posible entre personas de sexo diverso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa hacen la distinción del matrimonio nulo con el matrimonio inexistente que sería aquel que le falta o carece de un elemento constitutivo esencial. Esta noción de inexistencia ha sido invocada en casos como: la falta de consentimiento; la identidad de sexo; la falta de intervención de un oficial de estado civil, aunque admiten que en la práctica no hay diferencia entre la nulidad absoluta y la inexistencia, cuando falta un elemento esencial como es la diferencia de sexo, pues ambas categorías conducen al mismo fin.
El autor fue vicepresidente de la Suprema Corte de Justicia